Подрядчик не вправе применить вычет по НДС, предусмотренный при возврате аванса заказчику, если сумма аванса возвращена не самим подрядчиком, а третьим лицом – до погашения задолженности перед этим третьим лицомПо итогам камеральной проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщиком (генеральный подрядчик) в нарушение пункта 5 статьи 171 НК РФ неправомерно предъявлена к вычету сумма НДС, ранее исчисленного с сумм оплаты (частичной оплаты), полученной в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) (аванс) в рамках договора с заказчиком. При этом сумма аванса была возвращена заказчику после расторжения договора подряда, но не налогоплательщиком, а банком в рамках банковской гарантии. По мнению налогового органа, налогоплательщиком не соблюдено основное условие для применения вычетов по исчисленному НДС с авансов при расторжении договора – фактический возврат ранее полученного аванса заказчику, которым в силу положений налогового и гражданского законодательства выплата по банковской гарантии не является. По мнению налогоплательщика, банковская гарантия является акцессорным обязательством по отношению к обязательству, возникшему между заказчиком и обществом, в связи с чем, платеж по данной банковской гарантии, произведенный в связи с расторжением основного договора, по своей сути и назначению является возвратом авансового платежа за налогоплательщика иным лицом (банком -гарантом). Суды согласились с позицией налогового органа, отметив, что обязательными условиями для применения вычета в рассматриваемом случае являются расторжение договора и фактический возврат полученных налогоплательщиком авансовых платежей, при этом, несоблюдение условий, предусмотренных данной нормой статьи 171 НК РФ, отсутствие фактического возврата налогоплательщиком полученных авансовых платежей по расторгнутому договору, лишает его права на применение вычета по НДС. Суд также отметил, что произведенный банком платеж в адрес заказчика по банковской гарантии является банковской операцией, осуществляемой в рамках договора о выдачи банковской гарантии, которая не облагается НДС в силу статьи 149 НК РФ, в связи с чем, данный платеж на основании положений главы 23 ГК РФ не может рассматриваться как возврат аванса по договору подряда, поскольку, несмотря на прекращение гражданско-правовых обязательств налогоплательщика по возврату аванса перед первоначальным кредитором (заказчиком), эти обязательства остались перед новым кредитором – банком.
(постановление АС Московского округа от 09.08.2017 по делу № А40-216289/2016)
Положения ст. 171 НК РФ не ставят право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС в зависимость от полной уплаты сумм соответствующего НДС для случаев, когда налогоплательщик объективно не мог произвести такую уплату В 2015 году между налогоплательщиком и контрагентом было заключено соглашение о расторжении договора, заключенного в 2011 году. При этом стороны подтвердили, что у налогоплательщика имеется задолженность перед контрагентом, которая в полном объеме может быть зачтена в счет оплаты авансов по новым договорам, что в итоге и было сделано. В связи с этим в 4 квартале 2015 года налогоплательщиком был заявлен вычет по счету-фактуре на часть полученного в 2011 году аванса. Однако еще до этого налоговый орган установил, что в 2011 году НДС с этого аванса уплачен не был, в судебном порядке эта сумма НДС была взыскана, но затем налогоплательщику была предоставлена рассрочка исполнения данного судебного решения. В мае 2016 года в отношении него была введена процедура наблюдения. Налоговый орган признал неправомерным принятие к вычету НДС в 4 квартале 2015 года. Он мотивировал свой отказ в вычете тем, что в 4 квартале 2011 налогоплательщик фактически не уплатил соответствующую сумму НДС с аванса, полученного в рамках упомянутого выше договора 2011 года. Суд не согласился с позицией налогового органа, исходя из того, что неуплата НДС при получении Обществом аванса в 2011 г. не может влиять на его право на получение налогового вычета по НДС в 2015 г. При этом суд несколько уточнил свою позицию, отметив, что положения статьи 171 НК РФ не ставят право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС в зависимость от полной уплаты сумм соответствующего НДС для случаев, когда налогоплательщик объективно не мог произвести такую уплату в силу запрета, установленного законодательством о банкротстве. Таким образом, факт неполной уплаты Обществом НДС за 4 квартал 2011 по независящим от него причинам не может влиять на право Общества на получение вычета по НДС за 4 квартал 2015.
(постановление 9 ААС от 31.07.2017 по делу № А40-39846/17)ОЦЕНКА TAXOLOGY:Проблематика в данном деле во многом аналогична той, что рассматривалась в предыдущем выпуске дайджеста применительно к постановлению АС УО от 28.07.2017 по делу № А71- 11997/2016 и его выводам («принятие НДС к вычету продавцом в случае отказа покупателя от приобретенного товара не обусловлено фактическим перечислением в бюджет ранее исчисленной суммы налога»). Однако на этот раз вывод суда содержит оговорку о том, что такой подход применяется лишь в случае, когда налогоплательщик объективно не мог произвести такую уплату. По сути это означает, что позиция суда в данном деле могла быть иной, если бы отсутствовали факты, соответствующие данной оговорке (наступившая юридическая невозможность для продавца предварительно уплатить авансовый НДС в бюджет). Тем не менее, 9 ААС отменил решение суда первой инстанции (что происходит крайне редко), который по данному делу как раз достаточно прочно занял позицию налогового органа и вполне вероятно последнее слово в этом споре предстоит сказать суду кассационной инстанции. Не менее интересным представляется и исход возможного обжалования налоговым органом в ВС РФ вышеупомянутого кассационного постановления АС УО от 28.07.2017.
